【要点提示】：

    公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的，或者虽然未超过3个月，但数额较大，进行营利活动或者非法活动的行为，构成挪用资金罪。本案被告人的行为符合挪用资金罪的构成要件，应按挪用资金罪认定处罚。

【案例索引】：

    一审：（2008）项刑初字第102号判决书

【案情】

    公诉机关：河南省***人民检察院。

    被 告 人：于某。

    2003年至2007年5月，被告人于某在任河南省某纺织有限公司业务员期间，销售棉纱不按公司规定及时回款，累计共欠公司1933625.40元。除从广州市新塘镇元田纺织有限公司要回裤子500条，价值17500元，退回公司各种棉纱3.85吨，价值58350元外，还有宏泰公司欠款47000元，刘某欠款47800元，陈某欠款15000元，王某欠款378085元未收回，其余客户均已清帐。即共收回棉纱款1369890.40元。被告人于某利用职务上的便利，将其中的138000元用于个人购买一辆捷达轿车，余款归自己使用至今。案发后，追回捷达轿车一辆，价值35000元，牛仔裤634条，价值22190元，短袖上衣2720件，价值54400元。

    公诉机关据此指控被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款规定，应当以职务侵占罪追究被告人于某的刑事责任。

被告人于某辩解说，不是本人占为己有，而是客户欠的款。买车也是为了业务，已经给单位领导说了。

    辩护人辩称，1、指控于某犯职务侵占罪属定性错误，于某的行为符合挪用资金罪的特征；2、关于本案的涉案数额，对于挪用13.8万元购买捷达车，辩护人没有异议，但于某挪用的是哪些客户的棉纱款不清，王某所涉及的棉纱款的数额也不清；3、指控于新力将棉纱款“用于支付个人费用”没有证据支持。举出了于某交给公司的10万元风险金收据和2000元的股金证，认为应当从涉案数额中扣除。

【审判】

    法院审理认为，被告人于某身为纺织有限公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额巨大，归个人使用超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，公诉机关指控的罪名不能成立，不予采纳。另外，公诉机关指控的数额与事实不符，没有扣除王某的欠款数额，不予采纳。被告人于某的辩解意见无证据证明，不予采纳。辩护人提出的辩护意见中关于定性的问题及挪用13.8万元购买捷达车的观点有事实和法律依据，予以采纳。其他观点，没有相应证据支持，不予采纳。举出的风险金及股金应在欠款总额中冲销，而不应在挪用数额中冲销。涉案赃款，应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十四条的规定，判决如下：

    一、被告人于某犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年9月8日起至2013年9月7日止）。

    二、对被告人于某挪用的赃款1258300.40元继续予以追缴。

【评析】

    本案是一例利用职务之便，以非法占有为目的，攫取公私财物的犯罪行为。关于如何定性问题，出现两种分歧意见：一种意见认为被告人的行为构成了职务侵占犯罪行为，应以职务侵占罪定罪处罚；一种意见认为被告人的行为构成了挪用本单位资金犯罪的行为，应以挪用资金罪定罪处罚。

    一、职务侵占罪和挪用资金罪的概念

    职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。本罪在客观方面表现为三个特征：一是行为人必须利用了职务上的便利，即利用自己职务上所具有的管理、经手本单位财物的方便条件。如果行为人不是利用自己职务上的便利，而是利用自己因工作关系对本单位环境、情况等比较熟悉的方便条件，非法占有本单位财物的，不能构成本罪。二是实施了非法占有本单位财物的行为，非法占有的方式可以是侵吞、盗窃、骗取等各种手段。如果非法占有的并不是本单位的财务，不能构成本罪。三是必须达到数额较大的，才能构成本罪。

    挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或进行非法活动的行为。构成挪用资金罪需具备以下四个要素：（一）客体要件 。本罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象则是本单位的资金。所谓本单位的资金，是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。 （二）客观要件 。本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的 或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为，具体地说，它包含以下二种行为：1、挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的。这是较轻的一种挪用行为。其构成特征是行为人利用职务上主管、经手本单位资金的便利条件而挪用本单位资金，具用途主要是归个人使用或者借贷给他人使用，但未用于从事不正当的经济活动，而且挪用数额较大，且时间上超过三个月而未还。根据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵出、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，挪用本单位资金一万元至三万元以上的，为“数额较大”。2、挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的。这种行为没有挪用时间是否超过三个月以及超过三个月是否退还的限制，只要数额较大，且进行营利活动或非法活动的就构成犯罪。所谓“营利活动”主要是指进行经商、投资、购买股票或债券等活动。所谓“非法活动”。就是指将挪用来的资金用来进行走私、赌博等活动。这里的“数额较大”，根据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，是指挪用本单位资金五千元至二万元以上的。行为人只要具备上述三种行为中的一种就可以构成本罪，而不需要同时具备。上述挪用资金行为必须是利用职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指公司、企业或者其他单位中具有管埋、经营或者经手财物职责的经埋、厂长、财会人员、购销人员等，利用其具有的管理、调配、使用、经手本单位资金的便利条件，将资金挪作他用。 （三）主体要件 。本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。具体包括三种不同身份的自然人：一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事。二是上述公司的工作人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部厂负责人和其他一般职工。上述的董事、监事和职工必须不具有国家工作人员身份。三是上述企业以外的企业或者其他单位的职工，包括集体性质的企业、私营企业、外商独资企业的职工，另外在国有公司、国有企业、中外合资、中外合作股份制公司、企业中不具有国家工作人员身份的所有其他职工以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体，只能成为挪用公款罪的主体。（四）主观要件。本罪在主观方面只能出于故意，即行为人明知自已在挪用或借贷本单位资金，并且利用了职务上的便利，而仍故意为之。

    从二者定义可以看出，二者在行为构成诸要件中，有相同之处，主要体现在：1、主体相同：构成职务侵占罪、挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。这里所说的 “工作人员”包括公司、企业及其他单位中从事经营、管理的董事、监事、职员和从事生产性、服务性的工人，但不包括国家工作人员，即不包括国有公司、企业或其他国有单位从事国有单位委派到非国有公司、企业或其他单位从事公务的人员。2、主观方面的相同点是：两罪均出于故意。 3、客观方面相同之处：均是利用职务之便实施的行为。

    二、职务侵占罪和挪用资金罪的界限

    职务侵占罪和挪用资金罪都属于侵犯财产类犯罪,都侵犯了财产的所有权，现实中较容易混淆，其实两者的区别还是明显的，主要有以下几个方面不同：1、主观目的不同：这是两者行为的本质区别。前者的主观目的是为了非法占有，有将本单位财物据为已有，日后有根本不打算归还的目的；后者主观上不是为了非法占有，只是暂时挪用，其根本目的是使本单位资金的使用权与所有权脱离，有以后还要准备归还的意愿。2、侵害对象不同：职务侵占罪的对象是本单位的财物，不仅是资金还包括其他物品等，既包括动产和不动产，有形财产和无形财产。挪用资金罪的对象是本单位的资金，包括处于货币形式的财产，如货币、股票、支票、国库券、债券等有价证券。3、客体不同。前者侵犯了本单位财务所有权的全部权能即占有、使用、收益、处分权；后者则是在一定时间内侵犯了公司、企业财产所有权的一部分，即侵犯了资金的占有权、使用权和收益权，但没有侵犯资金的处置权。4、客观方面的手段有所不同：前者的客观方面是利用职务或工作的便利，非法侵占且数额较大的财物的行为，其手段由于职务不同、作案条件不同及行为人的个体差异而呈多样化特点，如：侵吞、盗窃、骗取等各种手段；（1）侵吞本单位财物，这是职务侵占罪比较常见的形式，即行为人利用职务便利将暂由自己合法管理、使用的本单位公共财物应支付的不支付，应入帐的不入帐等；（2）盗窃本单位财产，指行为人利用职务提供的便利，用秘密窃取手段将自己管理的公共财物非法占有，即通常所说的监守自盗，如商场售货员、出纳窃取自己经管的货物、货款；（3）骗取公共财物，指行为人利用职务工作便利，使用欺骗的方法，非法占有公共财物。对此，骗取不应局限于行为人自己所管理的公共财物，如出差人伪造工资帐薄，多报，多领劳务费用等；（4）其它手段，指除上述侵吞、盗窃、骗取等手段外，使用其它方法侵占单位公共财物的行为。如利用职权、巧立名目、私分大量公款、公物等。挪用资金罪在客观方面表现为利用职务上的便利，非法将本单位财产挪做他用，即改变本单位公共资金的合法用途转作他用的行为。

    三、被告人于某的行为应以挪用资金罪处罚。

    结合以上分析，职务侵占和挪用资金两种行为在客观表现上既有很多相似之处，有时在表现形式上还有交叉，但二者又有本质的区别，要正确区分二者不能只看其外在表现形式，而是应综合地分析行为的客观表现、侵犯客体的具体内容以及行为人主观目的等，孤立地拿任何一个要素来为该行为定性都是不准确的，工作中只有运用联系的观点来分析研究案情，才能为案件准确定性。本案中，被告人于某的挪用行为符合挪用资金罪的主体、主观方面、客观方面、客体四个方面的构成要件。具体来说，在主观方面，被告人于某不具有非法占有公司财物的故意，其归案后的历次供述及当庭供述均可证明。在客观方面，有公司的帐务记载，其本人又予以认可。其虚构某某公司欠款的事实，并非占有公款的行为，而是意图隐瞒其挪用公款的行为，此点，于某供述与本案中证人康某证言相互印证，且于某通过某某公司向项城市纺织有限公司汇款的行为（直至案发，某某公司尚有9万余元未汇出）又印证了于某主观故意的目的所在。其实，即使于某有非法占有之意，客观上也是不能实现的。原因在于，纺织有限公司在销售工作意见中的原则规定是，销售员给公司造成损失者，谁损失谁包赔。这就意味着，无论出现何种情况，于某对公司的赔偿责任都是不能免除的，在其销售的棉纱款全部回完之前，于某将始终是纺织有限公司的债务人。故于某属客观不能占有，不构成职务侵占罪。所以认定其行为是职务侵占是不正确的，认定该行为为挪用资金，以挪用资金定罪处罚比较正确。

    因此，本案应当认定为挪用资金罪，而非职务侵占罪。